2do Parcial Sociología Juridica


4) Petrazycki y Gurvitch: lo que reúne a estos dos hombres de lengua y tiempos diferentes es la teoría del pluralismo jurídico. En el caso de Petrazycki este puso más riqueza en el pluralismo debido a su relación abierta con el derecho privado. Gurvitch por otra parte, volcado hacia el derecho público, pone al pluralismo como el elemento de equilibrio entre el estado y la sociedad, estos de carácter antagónico. Su pluralismo es antiestatal. Ambos comparten la concepción de que el derecho no necesita del estado. Petrazycki habla de que el derecho no necesita apelar al criterio de sanción del estado mientras que Gurvitch habla de que lo jurídico surge en la sociedad sin necesidad confundirlo con el estado.

5) La Sociología Jurídica En Las Facultades De Derecho Francesas: Esta fue penetrando lentamente, no bajo la forma de enseñanza especializada, sino a través de las curiosidades sociológicas que podían experimentar los profesores.

Eduardo Lambert, un gran comparatista, profesaba una concepción del Derecho comparado esencialmente sociológica: trataba de aplicar efectivamente las reglas de derecho, que en aquella época estaban normalmente ausente de las enseñanzas jurídicas. Sin embargo, su sociología jurídica fue más de documentos que de investigaciones.

Los historiadores del derecho estaban más a nivel con la Sociología, gracias a la Etnología. Por otra parte, los economistas estaban muy de cerca de los sociólogos, ya que los fenómenos económicos se muestran como fenómenos sociales. El economista Maunier, se hizo sociólogo del derecho y fue uno de los primeros en descubrir los fenómenos de aculturación jurídica.

La Sociología tuvo dificultad para entrar en las disciplinas del derecho dogmático, especialmente en el Derecho Civil. Tuvo que esperar un envejecimiento del Código Civil Napoleónico para que naciera en los civilistas un sentimiento que contuviese promesas sociológicas.

Tres juristas sociólogos, cuyas sociologías privatistas no fueron conocidas como sociologías se destacan:

· La sociología de Jean Cruet: Opone las fuentes formales del derecho a las fuentes reales. Su hipótesis general era que el derecho se crea espontáneamente en el seno de la sociedad.
· La sociología de Emmanuel Levy: Estuvo ligado a los durkheimianos pero se evitó de la Escuela por su subjetivismo e idealismo. La originalidad de su sociología jurídica consistió en ser una psicología social que pone el acento sobre la importancia de las creencias.
· La sociología de Georges Ripert: Poseía un espíritu definido en cuanto al derecho, sin embargo consagró análisis involuntariamente sociológicos a la genética de las leyes, las fuerzas conservadoras, a los grupos de presión entre otros.

6) La Sociología Jurídica Alemana: Weber y Geiger:

Weber: En su obra general “Economía y Sociedad” subraya más fuertemente que nadie la autonomía de la sociología jurídica como nueva ciencia, y se esfuerza por descubrir la esencia de lo jurídico en contraposición a los usos sociales y a la moral. Weber establece que la sociedad capitalista postula la racionalidad del derecho. La ley de Weber: postula que el progreso del derecho se realiza por medio de la racionalización.



Geiger: Calificó su doctrina como realismo sociológico del derecho. Sin embargo, en su obra parece haber más de teoría e incluso filosofía del derecho que de sociología. Su realismo esta constituido por su rechazo a las ideas completamente acunadas al derecho dogmático, positivo, o natural y su preocupación por apoyarse en hechos sacados de la Etnología, la historia o de la práctica jurídica contemporánea.

7) La Escuela De La “Sociological Jurisprudente”: Mejor dicho la teoría sociológica del derecho en el sentido americano, posee en su doctrina 2 caras, la científica y la practica:

a) Científicamente: en las obras ligadas a esta escuela se persigue vincular el derecho con todo lo que está fuera de él, es decir, con los demás fenómenos sociales. En cuanto a su aporte más original a la Sociología, proyecta al derecho dentro de la categoría sociológica del control social. El control social conforma los medios a través de los cuales el estado mantiene su monopolio. Este es una forma dulcificada de la coacción social. En las sociedades modernas el Derecho es el instrumento principal y el más perfecto del control social.

b) En lo práctico: La Escuela orientó su doctrina hacia las conclusiones relativas al arte judicial, al constatar que el desarrollo del derecho no ha sido nunca resultado de la lógica, sino de la experiencia. La Escuela cambió de método (sustitución de deducción por inducción) en la elaboración de la jurisprudencia.

8) Las Tendencias Psicológicas: Las siguientes son una serie de corrientes de la sociología jurídica que se han formado a partir de la Psicología.

a) Freudismo: Su originalidad de pensamiento se basa en estar fundado sobre una Psicología de los estratos profundos. Su pensamiento produjo un gran impacto en Sociologías próximas al derecho, lo cual es muy visible en la Sociología criminal, la Sociología de la familia y la Sociología de las reglas del derecho. De manera general, el freudismo ha atraído la atención sobre los fenómenos de represión y de sumisión, sin los cuales el derecho fuera ininteligible.

b) Las psicologías sociales americanas: Estas toman prestadas ciertos elementos al psicoanálisis. Su centro de gravedad son los estados afectivos de la conciencia y los fenómenos jurídicos, fenómenos que analizan en términos de racionalidad o más bien de utilidad. Los siguientes tres son de gran importancia dentro de las psicologías sociales americanas:

· George Herbert: Habla sobre la facultad humana de ponerse en el lugar del otro e interiorizar el papel de los demás en la sociedad y de cómo la regla social se crea en torno a esta facultad a través de la cual se origina el sistema jurídico.
· Talcott Parsons: Este pone el acento sobre a la acción y establece que los hechos sociales no son cosas, sino actos, comportamientos intencionales del individuo en una cierta situación. Habla de que se establece una comunicación entre los individuos, porque sus acciones están orientadas el mismo sistema de valores, que resulta de interacciones individuales. Según el, la acción es conforme a la norma cuando se hace lo que los demás esperan de nosotros.
· Robert King Merton: De la teoría estructuro-funcional se pasa a la teoría funcional pura, la cual es una forma de finalismo, es decir, todo el derecho, toda institución jurídica sirve para algo. Lo que deja como conclusión que no hay que cambiar nada. Sin embargo, hay funciones buenas y malas y es el arte de la legislación encargarse de equilibrarlas.

9) Estado Actual De La Sociología Jurídica: En la actualidad, la Sociología jurídica tiene en todos los países sus docentes y sus investigaciones, teniendo como diferencia los sistemas jurídicos. Estos llegan a la Sociología del derecho, partiendo de dos horizontes opuestos: el derecho o la sociología. Los jurissociólogos son en la práctica, o juristas con complemento de sociología o sociólogos con complementos de derecho.
En el presente de la sociología del derecho, salta a la vista su división entre una sociología teórica y una empírica.
a) Sector práctico: domina una gran desigualdad en el reparto de la actividad en la proyección de cada materia de derecho dentro de la sociología jurídica. Si el derecho se desplegara (como un planisferio EASC) se destacarían dos zonas: 1o La familia 2o La fuentes (reglas de derecho, el mandato, etc.).
b) Sector teórico: la Sociología jurídica es una disciplina de reflejos, que toma prestadas sus ideas a otras disciplinas menos especiales, al igual como hace la Filosofía.

1) Heterogeneidad De Los Fenómenos Jurídicos. Primera Clasificación: Fenómenos Primarios y Secundarios: Pueden contemplarse como fenómenos jurídicos: la firma puesta en un documento, el matrimonio, una sesión del consejo de estado, etc. En una primera clasificación están los fenómenos Primarios, de cuales derivan los demás. Estos están en el más alto nivel de generalidad; mientras que, los secundarios son mucho más variados.

El texto de una ley y el pronunciamiento de una sentencia son fenómenos primarios, mientras que las disposiciones de la ley, la condena o la absolución, entre otras, son fenómenos secundarios. El fenómeno primario es el fenómeno generador de los fenómenos secundarios, aunque este también es engendrado por otros fenómenos que son las verdaderas fuerzas creadoras del derecho.

Los juristas consideran que los fenómenos jurídicos primarios son en gran parte las fuentes formales del derecho. Y establecen que el derecho es mayor que la regla de derecho.

2) Segunda clasificación de los fenómenos jurídicos. Los fenómenos de poder y los fenómenos bajo el poder: Esta clasificación se contempla como una subdivisión de los fenómenos primarios, siendo concretada a través de los fenómenos secundarios.
Los fenómenos primarios se caracterizan a través del poder, que es su sustancia. Por lo tanto, los fenómenos de poder son los que provienen de aquellos que detentan el poder (gobernantes) tales como las leyes o los derechos subjetivos.
En contraste con la mayor materialidad que presentan los fenómenos de poder, los fenómenos primarios que tienen su sede en los gobernados presentan una cierta subjetividad (fenómenos bajo el poder) porque se trata de comportamientos, reacciones, estados de conciencia. Son ejemplos clasicos la obediencia y la sumisión o sus contrarios, asi como el conocimiento o ignorancia de la ley asi como la posibilidad del razonamiento jurídico (la capacidad del no tecnico de reconstruir la intencion del legislador).
Hay que hacer la salvedad de que hemos hablado de fenómenos de poder y bajo poder que son primarios. Un fenomeno de poder primario es el derecho subjetivo, un fenomeno de poder secundario es el derecho subjetivo de la propiedad. Un fenomeno bajo poder primario es el conocimiento de la ley, uno secundario sería la estafa que se hace al margen de la ley). Los fenómenos juridicos primarios de gobernado (como la obediencia) no se dan bien en los hijos de gobernantes.

3) Tercera clasificación de los fenómenos jurídicos: los fenómenos-instituciones y los fenómenos-casos: Las dos expresiones, institución y caso pertenecen al vocabulario de los juristas, aunque han sido utilizadas también en Sociología general. Por ejemplo, el matrimonio es un fenómeno jurídico que se comprende tanto en un código como en la vida social. Es decir, además de verse como un bloque de derecho aplicable a una serie de casos de la misma naturaleza (la parte institucional) también se ve como un caso cualquiera de la sociedad (la parte del caso). Con los fenómenos-institución la idea primaria es pensarlos en plural mientras que con los fenómenos-caso se trata el asunto de uno o varios individuos.
-Fenómenos individuales: cuando se le deja a cada uno toda la riqueza de sus rasgos particulares.
-Fenómenos colectivos o colectividad de fenómenos: cuando se hace abstracción de las particularidades del individuo para tomar en consideración solo caracteres comunes.

4) Cuarta clasificación de los fenómenos jurídicos: fenómenos contenciosos y no contenciosos: El fenómeno contencioso es aquel que se encuentra en una cierta relación con un proceso (procesal es un sinónimo posible de contencioso). La Sociología general conoce una noción muy próxima a la nuestra, la del conflicto. El conflicto se resuelve por la intervención de un tercer personaje, el juez. El proceso lo contencioso, es un mecanismo social organizado para dar a un conflicto la conclusión de un juicio. Un conflicto puede ser calificado como litigio.
La Sociología del derecho no puede desconocer la importancia de lo contencioso ya que lo contencioso deforma la realidad del derecho; el derecho es infinitamente más amplio que lo contencioso.

5) La juridicidad: Todos los fenómenos jurídicos pueden contemplarse como fenómenos sociales. Hasta un sentimiento puramente solitario de derecho implica un latido de la sociedad. En sentido inverso: no todos los fenómenos sociales son fenómenos jurídicos. La característica de los fenómenos jurídicos que pueden distinguirse del conjunto de los fenómenos sociales es la juridicidad, que limita la competencia de la Sociología jurídica respecto de la Sociología general.

6) Las formas elementales de la distinción entre lo jurídico y lo social no jurídico: Existen otras reglas, al lado del derecho, que gobiernan las relaciones del hombre con sus semejantes. Por ejemplo, el derecho se contrapone con la moral por la cuestión de la ética, que es la ciencia del bien y el mal. Por un lado, el derecho se trata de una coacción exterior manejada por la colectividad. Sin embargo la moral tiene como única sanción la voz interior de la conciencia individual. El problema de la juridicidad surge al advertirse la existencia de otra especie de normas cuya observación es ya un asunto de la sociedad. A estas normas que no forman parte ni del derecho ni de la norma se les llama usos sociales.

Los sociólogos contemporáneos han resumido la noción de usos sociales en tres planos:
  • Law (derecho)
  • Mores (usos sociales): hay más gravedad en estos, ya que su violación es susceptible de poner en peligro intereses ajenos. Ejemplo: la regla que obliga al seductor a casarse con la seducida.
  • Folkways (maneras de vivir nacionales). Son usos en la vida cotidiana. Ejemplo: la manera de saludarse, el orden de las comidas, etc.

7) La distinción en las sociedades modernas: Las sociedades actuales descansan sobre la civilización del papel, apenas tienen otra cosa que el derecho escrito por lo tanto su derecho es aquel que ha sido estampillado como derecho por la autoridad competente. Por esto solo es jurídica toda regla que se encuentre en ellos y no es jurídica ninguna regla que esta fuera de ellos.

  • El derecho –el Derecho Civil, por ejemplo– se encuentra en los repertorios que llevan el sello del Estado. Los usos sociales quedan fuera de ellos.
  • Con bastante frecuencia experimentamos una parecida impresión de fluidez, cuando al analizar algunos comportamientos individuales, tratamos de discernir de que orden deriva, si es del jurídico o del social no-jurídico. Llega un momento en que una relación regida por los usos sociales cristaliza en una relación de derecho.

8) La distinción en las sociedades antiguas: En estas sociedades predominaba un derecho no escrito. En las más primitivas de estas sociedades hay todavía otro rasgo que contribuye a complicar cualquier distinción: la ausencia de un Estado, la ausencia de un órgano diferenciado de mando. La voluntad de vivir colectiva solo se manifiesta en ellas por reacciones no organizadas y difusas de la masa por lo que es imposible contraponer dos tipos de reglas según la naturaleza de los fenómenos que las desviaciones individuales desencadenan.

Algunas veces se habla de una costumbre indiferenciada para designar esta nebulosa normativa, de la cual más adelante saldrán, como consecuencia de la evolución y como sistemas mas especializados, la religión, la ética, los usos sociales, los modos de vida, e incluso el derecho.


Las huellas de esta indiferenciación primitiva han persistido durante más o menos tiempo en las sociedades históricas. Es notorio que el Antiguo Testamento y el Talmud, junto a prescripciones que a nosotros nos parecen jurídicas, entremezclan otras (sobre el culto, el duelo, los alimentos, etc.), que nosotros consideramos ahora extrañas al derecho.

9) Movilidad histórica de la distinción: la línea de separación entre lo jurídico y lo social no jurídico no tiene una posición inmutable. Se producen en ella desplazamientos, que pueden ser contemplados en sí mismos como fenómenos jurídicos. De acuerdo con su ritmo, que es muy desigual, se pueden distinguir dos tipos.

*Existen movimientos lentos, graduales, que participan de evoluciones seculares. Uno de los tipos mas conocidos de estos movimientos esta formado por los fenómenos de laicización. La laicización es el proceso por el cual el derecho se separa de los mandatos religiosos de los que formaba parte indiferenciada.
*En una segunda especie de hipótesis la línea de separación parece moverse a tirones, al ritmo de las decisiones del legislador.

10) La búsqueda de un criterio de la juridicidad:

La comprobación de que, por lo menos en nuestras sociedades modernas, coexisten dos ordenes de reglas, las reglas jurídicas y todas las reglas sociales que no son jurídicas, nos impone la necesidad de buscar un criterio a través del cual se puedan diferenciar las dos categorías. Puesto que es lo jurídico que parece un fenómeno especial en relación con el conjunto social, hay que ponerse en camino para descubrir lo que puede ser el criterio de lo jurídico, la juridicidad.

La juridicidad no esta ligada de antemano con un campo particular de las relaciones sociales, sino que es mas bien una cualidad intrínseca que puede llegar a incidir sobre cualquier relación social indiferentemente.

11) El criterio extraído de la coacción: Como quiera que la regla esté hecha para aplicarse, reclama una coacción que asegure su aplicación.
La sociedad que produce las reglas, produce también una coacción que se ejerce sobre el individuo que se desvía. Mas la coacción producida por la sociedad, la coacción social, no tiene siempre la misma naturaleza, en virtud de esto la coacción puede darse de dos formas diferentes:

  • La coacción: Los autores prefieren mayormente el término de sanción, sin embargo la coacción puede no implicar una penalidad. Esta en un sentido amplio, debe cubrir tanto la coacción psicológica como la coacción física.
  • La coacción social: pertenece al vocabulario de Durkheim. El calificativo social es esencial. Solamente se toma en consideración la coacción que emana del grupo, dejando fuera la que el individuo se impone a sí mismo.

En la parte de derecho la coacción social tiene un carácter voluntario y organizado y un carácter instintivo y difuso en las reglas de usos sociales. Las dos ideas de conciencia y especialización son importantes.

· Cuando de una cierta regla emana una dosis de coacción y la sociedad se propone conscientemente llevar la regla a ejecución, la regla será jurídica. Será, en cambio, social, pero no jurídica, si la finalidad de ejecución solo se persigue inconscientemente.




· La coacción del derecho, es aquella que tiene su origen en el Estado. La coacción de los usos sociales, por el contrario, es aquella que surge del conjunto del cuerpo social, sin que su fuente se pueda localizar de antemano en un punto determinado.


12) El criterio extraído de la coacción (continuación): Diferencia de naturaleza y de grado en la coacción: Se puede continuar el esfuerzo analítico llevando la comparación hacia los medios concretos que la ponen en práctica. Algunos de estos medios son psicológicos, como la simple reprobación que se expresa mediante insultos, bromas, rumores, etc. Hay otros que son de orden físico o de orden material.

Algunos autores se limitan a buscar una diferencia de grado: la coacción a la que la sociedad somete al individuo, y ya que la coacción es una parte permanente de la vida social, lo jurídico, esta constituido por los tiempos fuertes de coacción.

13) El Criterio de La Puesta En Cuestión: Siglos de gobierno civilizado, racional y eficaz, han formado las mentes para hacer de la regla la esencia del derecho, y de la sanción mediante lo cual se asegura su ejecución. El carácter coactivo no es esencial hasta el punto de convertirse en el signo de la juridicidad.

Lo que caracteriza mejor a la norma jurídica es la posibilidad de una puesta en cuestión, es decir, una cierta naturaleza interrogativa. Lo propio del derecho es una puesta en cuestión organizada, una contestación, no del derecho, sino más bien, de la aplicación de la regla al caso correcto.

El sociólogo Herman Kantorowicz, en su definición del derecho introduce lo que él llama la justiciabilidad, considerando como jurídicas las reglas solo cuando pueden dar lugar a un juicio. La justiciabilidad se refiere a un fenómeno más universal, que engloba todo llamada a un juez. Lo que importa es la intervención de un juez, de ese tercer personaje, colocado aparte de los demás, para salir de la duda por medio de una decisión.

14) De La Posibilidad de Investigaciones Empíricas Sobre La Juridicidad: La cuestión de la posibilidad de las investigaciones empíricas merece ser mencionada.

  • Una primera investigación posible consistiría en aislar, en un fenómeno social, la porción de la jurídico que se puede encontrar en el. Un mismo fenómeno social puede amalgamar sustancias diversas de distintos fenómenos sociales incluyendo el de derecho. Esta es la teoría del fenómeno social total. Pudiera ser instructivo destilar de alguna manera una serie de fenómenos sociales, tratando de separar de ellos lo jurídico de lo demás.
  • Una segunda investigación posible consistiría en descubrir umbrales de la juridicidad. Partiendo de un mismo comportamiento, al variar los detalles, una misma sociedad puede cambiar de percepción e interpretar los hechos de forma diferente lo que produce que pase de lo no jurídico a lo jurídico o viceversa, es decir, como fenómeno de costumbre o de derecho. Por esto seria un proyecto eficaz someter este fenómeno a una muestra de encuesta, una gama de datos que den como resultado la verdad acerca del punto de ruptura y de entrada al derecho.


1) La Noción del Sistema Jurídico: La sociología del derecho ha tomado prestada esta expresión del derecho comparado. Para el derecho comparado un sistema jurídico es una familia de derechos. Sin embargo, Para la sociología del derecho un sistema jurídico tiene un área de aplicación menos extensa.

Prácticamente es un derecho nacional y no una agrupación de derechos nacionales. El elemento sobre el cual trabaja la sociología del derecho es el fenómeno jurídico, la sociología jurídica ve el sistema jurídico como el conjunto de tales fenómenos. El sistema jurídico es el campo, en el cual se incluyen los factores espacio-tiempo, en el que se producen los fenómenos del derecho.

2) El Espacio Jurídico y sus Componentes: Este posee como soporte natural un territorio, pero esto no es siempre necesario ya que aun una tribu nómada puede conformar un espacio jurídico. El espacio jurídico, más que el territorio, es el grupo. El sistema jurídico tiene como espacio al conjunto de la sociedad.

3) El Pluralismo: Primera Presentación: Cuando los juristas de un país consideran sus sistema jurídico nacional, hacen de el una presentación monista. El derecho es un todo homogéneo. Y cuando hay excepciones los juristas se esfuerzan en devolverlas al orden.

La sociología jurídica parte de un punto de vista opuesto: el derecho es esencialmente múltiple y heterogéneo. En el mismo momento y en el mismo espacio social pueden coexistir sistemas jurídicos diversos. Esta es la hipótesis del pluralismo jurídico. Se trata ante todo de una hipótesis científica que quiere ser la comprobación de unos hechos. Ha sido Gurvitch el principal fundador de esta teoría sociológica.

4) El Pluralismo Jurídico: Diversidad De Fenómenos: No existe un pluralismo sino fenómenos de pluralismo que son de una extrema diversidad y que habría que intentar clasificar.

· Fenómenos colectivos y fenómenos individuales: Puede consistir en que un grupo particular practique un derecho diferente del derecho estatal no importa si se trata de un grupo organizado o no. Además, el pluralismo puede residir también en la conciencia individual cuando el individuo experimenta el sentimiento de pertenecer a dos órdenes jurídicos a la vez.
· Fenómenos de concurrencia y fenómenos de recurrencia: Este tipo de fenómenos muestra como el mandato desaparecido puede retornar en la colectividad o en las conciencias individuales. Dicho en otros términos no se debe confundir la derogación dogmática con la derogación sociológica.
· Fenómenos categóricos y fenómenos difusos: El pluralismo puede llamarse categórico cuando el orden jurídico que coexiste con el derecho del estado forma con este una categoría de forma definida y posee rasgos indudables de un derecho positivo. Ya por otra parte los fenómenos difusos se invocan entre ellos un orden jurídico, que consideran anterior y superior a la legislación del momento y no son claramente recognoscibles en cuanto a derecho.

5) Objeciones Al Pluralismo: Muchos se encuentran frente a un dilema en cuanto al pluralismo ya que, o bien los fenómenos que se ponen en contraposición a otro derecho están tomados en consideración por el sistema jurídico global y , por tanto, están ligados o integrados a el de alguna manera , a través de lo cual se restaura la unidad; o bien los fenómenos de ese pretendido otro derecho se quedan fuera, sin integrarse en el sistema , en estado salvaje , y no pueden ser calificados verdaderamente como derecho sino más bien como sub-derechos.

6) Dónde Puede Encontrarse El Verdadero Pluralismo Jurídico: Se encuentra en los hechos, cuando, en lugar de contraponer reglas entre si, se contraponen, en cuanto a una misma regla, formas diferentes de aplicarla.
Al pasar de la regla de derecho al juicio, si el juez crea derecho, la multiplicidad de los jueces, dentro de un sistema, es capaz de crear fenómenos de pluralismo jurídico. Existe un pluralismo judicial con carácter estructural, que resulta del poder de apreciación soberano de los jueces de fondo. Y según la utilización de este poder, se puede llegar en la práctica a derechos distintos. Para evitar eso es que la mayoria de paises del mundo tienen una Suprema Corte de Justicia, para unificar los criterios de los jueces.


7) Los Fenómenos Infrajurídicos: Estos fenómenos tienen generalmente por sede, no la sociedad global, sino partes de la población o grupos más o menos amplios. Lo infrajurídico, por lo menos en muchas manifestaciones, es en el fondo un derecho de sub-culturas y por efecto el reflejo de una sub-cultura.

Lo infrajurídico es muy variado aunque solo sea porque los grupos que le sirven de soporte son extraordinariamente variables: clases sociales o clases de edad, islotes geográficos, minorías étnicas, familias y oficios.

8) El Derecho Folklórico: Su objeto es el derecho folklórico, es decir, el estudio de los restos de derecho antiguo, que sobrevive en el medio popular. Aparece claramente que no pertenece al orden jurídico del estado y que no es verdadero derecho, sino solo un conjunto de fenómenos infrajurídicos. Frecuentemente el folklore jurídico se interesa, más que en las instituciones jurídicas, en la parte ritual que las rodean. Sus principales problemáticas son:

· El problema de la fecha: no se debe tomar como derecho folklórico toda supervivencia sociológica de una ley antigua mal derogada. El objeto propio del folklore jurídico es el resurgimiento, en las sociedades modernas de un derecho arcaico.
· El problema del medio: El derecho Folklórico no tiene como medio la sociedad global, sino mas bien, la parte popular de esta. Este se conserva mejor en el campo que en la ciudad y es más activo en la juventud que en la edad madura.
· El problema de la función: Los fenómenos del folklore jurídico evocan más una actividad gratuita de juego que el mecanismo utilitario que estamos acostumbrados a buscar en el derecho. Es corriente alegar para explicar esta irracionalidad la importancia de la magia sobre la mentalidad arcaica. Puede también que ciertas funciones aun siendo originalmente producto de la magia hayan sobrevivido a causa de su utilidad.

9) El Derecho Infantil: En los grupos de niños se manifiestan fenómenos de normas y de conductas que se parecen a los fenómenos del derecho y que constituyen un aspecto de lo infrajurídico.
Lo que se entiende por derecho infantil presenta diferentes aspectos. Según la determinación de las normas y conductas predominan factores externos o internos. Por esto se puede hablar de un
derecho infantil prestado, el cual puede ser un derecho impuesto al niño por la sociedad adulta, en la familia primero y sobre todo en la escuela e incluso en la calle. Esta también el derecho infantil imitado, el cual los niños aplican en sus juegos, luego de haber imitado los juegos jurídicos de sus padres.

10) El Derecho Vulgar: Este consiste en la tendencia de los medios no técnicos a crearse una especie de derecho inferior, ciertamente deformado, combinando los elementos jurídicos del estado con sus usos propios o autónomos. A veces es necesaria alguna dosis de derecho vulgar con el objetivo de que la masa popular no técnica, comprenda los conceptos jurídicos. Para los juristas esta deformación del derecho pertenece a los hechos y no al derecho, por lo que es inútil ocuparse de eso a menos que este derecho vulgar intente hacerse valer en los tribunales.
11) El Sistema Jurídico Como Campo Temporal: La sociología jurídica considera el sistema jurídico un objeto llevado por el flujo de la evolución. A pesar de que por mucho tiempo los juristas no han admitido el concepto de evolución, para los sociólogos del derecho el evolucionismo ha sido desde el principio una filosofía latente. Esto sobre todo por que el método comparativo en el tiempo, esta condicionado por la movilidad del derecho.

Varios puntos, sin embargo restan por aclarar una vez aceptada la idea de que el sistema jurídico es un campo sujeto a transformaciones.
· El sentido de este devenir: Muchos se aferran a un progreso lineal del derecho; mas seguido, mas justicia, más verdad, etc. Sin embargo, algunos sociólogos aun sin negar el movimiento, piensan que este no carece de vueltas. Es decir, la evolución del derecho se da de forma cíclica.
· El operar de esta evolución: Esta evolución se describe generalmente como un movimiento gradual, que la sociedad se renueva cada día. Sin embargo, otra tesis establece que la evolución del derecho se da por saltos y mutaciones bruscas.
· Las transformaciones del derecho en relación con los demás cambios sociales: El marxismo plantea que los cambios del derecho se ven determinados por los cambios con relación a la producción.

Fuera del marxismo las investigaciones han sido activas y diferentes:

1- Ha existido la preocupación de tomar en cuenta todos los factores sociales no solo los económicos.
2- Además se ha razonado menos en términos de causalidad y determinismo y más en términos adaptación y adaptación voluntaria, es decir, legislación.

12) El Sistema Jurídico en Cuanto Fenómeno de Derecho: El sistema jurídico puede concebirse como un fenómeno de derecho que hay que situar a su vez en el espacio y en el tiempo.
· En el espacio: Un sistema jurídico no está nunca solo. En un momento dado cada derecho se opone a todos los demás derechos. El sistema jurídico va a dar lugar a fenómenos psico-sociológicos de nacimiento y va a constituir una nación.

El nacimiento jurídico puede sin embargo traducirse en 2 tipos diferentes de comportamientos colectivos: 1- el primer tipo es el de repliegue sobre si mismo. 2- el segundo tipo es el comportamiento de propaganda. Concedido el derecho nacional como técnicamente perfecto y radicalmente justo, es un deber de filantropía comunicárselo a los pueblos extranjeros.
· En el tiempo: el sistema jurídico dura. Dura transformándose interiormente.

13) La Aculturación Jurídica: Por aculturación se debe entender el hecho de que una cultura se injerta en otra. La expresión contacto cultural que a veces se usa, es menos significativa. Un contacto se puede establecer sin penetración, sin penetración no hay aculturación. Como toda cultura contiene derecho, se ha llegado sin dificultad a la idea de una aculturación jurídica, es decir, a la idea de que un sistema jurídico puede injertarse en otro. Del estudio de las causas y efectos de este fenómeno se encarga la sociología del derecho.
14) La Aculturación Jurídica (Continuación): Casualidades: Los fenómenos de aculturación jurídica se manifiestan en clima psico-sociológico, que es un clima de comunicación. Una sociedad se cierra a los sistemas jurídicos extranjeros como reflejo nacionalista. Sin embargo, existe también la apertura hacia lo extranjero. En el derecho esta actitud de apertura influye en las técnicas y las costumbres. Existe en estos sistemas una fascinación por lo extranjero lo que propicia un ambiente perfecto para la aculturación jurídica.


· La aculturación jurídica procedente de la autoridad pública: puede ser más o menos amplia. En nuestras sociedades es más frecuente que la aculturación se haga por pequeños toques, tomando ciertos elementos prestados después de haber sopesado sus ventajas y sus inconvenientes. La aculturación global es sociológicamente la más significativa, ya que en esta es donde realmente se realiza una mutación de cultura. La aculturación jurídica puede sin embargo ser no solo legal sino también judicial.
· La aculturación jurídica procedente de las fuerzas privadas: el contrato puede ser un instrumento eficaz de aculturación jurídica. Para ello no hace falta otra cosa que leyes permisivas.

15) La Aculturación Jurídica (Continuación): Efectos: Cuando dos sistemas jurídicos se encuentran se producen unos efectos tanto sobre las instituciones como sobre los individuos. Así la aculturación del derecho se traduce en las instituciones y en los individuos en fenómenos jurídicos.
· Efectos sobre las instituciones: el efecto principal esta relacionado con lo que sucede con ese elemento extranjero luego de haber sido introducido en el sistema autóctono. La aculturación jurídica puede llevar a varios resultados el éxito, el rechazo y el mestizaje. Una institución extranjera introducida que se limite a una simple modificación de textos y no vaya acompañada de efectividad en la aplicación es algo que carece de valor sociológico. Un fenómeno de aculturación jurídica puede causar desequilibrio.
· Efectos sobre los individuos: según defensores en la sociología general, solo hay verdadera aculturación si la personalidad de los individuos se transforma interiormente. Para aplicar este criterio a la aculturación jurídica, hay que admitir que el derecho participa en la formación de la personalidad.

1) La Regla de la Objetividad: Al principio fue la subjetividad. Toda ciencia comienza por ser una experiencia personal. Este subjetivismo empírico ha marcado quizás a la sociología del derecho más que a las demás disciplinas. Y es que la sociología del derecho en sus comienzos, ha sido en parte una profesión de juristas y el jurista tiene una cierta propensión a tomar como realidad sociológica su propia experiencia del derecho. Llegó Durkheim con las reglas del método sociológico estableciendo que los hechos sociales deben tratarse como cosas, la sociología jurídica no tiene regla más fundamental que esta. La objetividad puede entenderse de dos maneras: materialidad e imparcialidad. Los dos sentidos, científico uno y moral el otro.
2) La Materialidad: Con la exigencia de materialidad se significa en sociología que esta disciplina debe eliminar de los fenómenos observados por ella todo lo que tenga un carácter personal (no general) o puramente interior. Así se explica la predilección que tiene la sociología jurídica de inspiración durkheimiana hacia la regla del derecho y hacia los actos jurídicos formalistas.
3) La Imparcialidad: La exigencia de la imparcialidad le impone al sociólogo de derecho el sacrificio de dejar de referirse a su derecho, a su derecho natural, pero también a su derecho positivo que se había hecho para el algo maquinal. Se debe adaptar a ver todo desde el mismo punto de vista externo: el derecho, los hechos e incluso violación del derecho. La sociología jurídica debe librarse de los juicios de valor implícito.
Según algunas corrientes de la sociología contemporánea, una subjetividad deliberada no es incompatible con la preocupación de la verdad. Estas tesis aseguran que la realidad esta más en las situaciones que en las instituciones.
Sin embargo, el derecho dogmático tiene una forma muy peculiar de llegar a la objetividad a través de la subjetividad. Consiste en confrontar dos subjetividades de signo contrario. Este es el principio de contradicción, única vía de acceso a la verdad judicial.
4) El Método Histórico Comparativo: Es el más antiguo, tanto en la Sociología general como en la sociología jurídica. Con este nombre, unos entendían el método comparativo aplicado únicamente a la historia; otros, aludían al método comparativo en general, incluyendo en él la dimensión histórica de los fenómenos. Los juristas distribuyen los dos componentes de la expresión entre la historia del derecho y el derecho comparado. Es de este método que constituye el compendio metodológico de la sociología jurídica.
5) La Faceta Histórica del Método: Para comprender el método histórico en estado puro, es bueno razonar sobre un objeto histórico singular que no se haya repetido en el tiempo y el espacio.

El método histórico consiste, en obtener un conocimiento racional de los fenómenos jurídicos. Este método en cuanto al fenómeno estudiado, lo sigue diacrónicamente en su evolución y en segundo lugar los explica de forma causal que se puede clasificar como genética.

También se compara al método histórico con la historia del derecho. Su diferencia esta en que al estudiar una ley, el método histórico va más allá, adentrándose incluso en la parte de la fuerza impersonal y las necesidades sociales que determinaron la aparición del texto.
6) La Faceta Comparativa del Método: El empleo del método comparativo esta subordinado a la comparabilidad de los términos, de los fenómenos jurídicos a comparar. La comparación no tendría sentido, si se hiciera entre dos fenómenos radicalmente diferentes. Y a la inversa carecería de utilidad si se hiciera entre dos fenómenos absolutamente idénticos. Las semejanzas o las desemejanzas nominales no son indicadores seguros. El método comparativo debe articularse con una topología bien constituida.

Para llegar a las leyes causales Durkheim trato de trasladar los 4 procedimientos de Mill. Sin embargo, solo uno le pareció productivo: el procedimiento de las variaciones concomitantes. Se explica una especie de comparatismo empírico en el cual se observa un rudimento del método de las concordancias, aliado con un esbozo del procedimiento de las variaciones concomitantes. En diversos sistemas jurídicos se observa la presencia simultanea de dos fenómenos de los cuales se presume una correlación y una causalidad. De ordinario, uno de los 2 elementos de la pareja esta formado por un fenómeno jurídico y el otro por un fenómeno no jurídico.

2) El Análisis de Documentos Jurídicos: El criterio a seguir es que el documento tenga una relación directa con el derecho, entendiendo la noción de derecho en un sentido muy amplio. Puede ser un juicio o un acto de la práctica judicial, etc.

Una sola de estas variedades exige que se le distinga de las demás, menos por motivos de fondo, que por una razón de orden practico: se trata de las decisiones jurisprudenciales publicadas en los repertorios especializados, materia del análisis sociológico de jurisprudencia, que desde el punto de vista pedagógico merece un trato separado.

Cualquiera que sean los documentos jurídicos a analizar, hay dos máximas que el analista debe respetar constantemente:




· El documento jurídico debe ser leído con ojos de sociólogo del derecho y no de jurista dogmático. Hay que buscar en él, no la aplicación de una regla de derecho, sino la manifestación de un fenómeno jurídico.
· El documento jurídico debe ser considerado como un documento, como un conjunto de signo y como el equivalente objetivo de la realidad que trata de expresar. Dicho de otro modo: los documentos pueden ser engañosos y el investigador no debe dejarse engañar por ellos.

3) El análisis sociológico de la jurisprudencia: Se trata de un análisis de contenido, realizado sociológicamente sobre un documento peculiar, es decir, los repertorios de las decisiones.
Este análisis es susceptible de cuantificación. Sin embargo, la cuantificación corre el riesgo de dejar perder una buena parte de la riqueza sociológica esperada. El análisis de jurisprudencia vale sobre todo por los detalles que procura.

El análisis de la jurisprudencia es ante todo un estudio de casos jurídicos y más precisamente, de casos judiciales, esto es, de casos que han sido sometidos a juicios. Existen estudios de casos jurídicos o incluso judiciales, que no son, análisis de jurisprudencia.

Lo que constituye la originalidad del análisis sociológico de la jurisprudencia consiste en que el análisis recae sobre las sentencias publicadas en los repertorios de jurisprudencia. De esta característica, el procedimiento extrae su gran accesibilidad para los juristas.

Los análisis sociológicos son los hechos del caso los que atraen ante todo al sociólogo, porque revelan un estado de costumbres. No obstante, el análisis sociológico no se debe limitar a los hechos del caso.

4) Valor del análisis sociológico de la jurisprudencia: En comparación con los demás procedimientos de la Sociología jurídica, el análisis sociológico de la jurisprudencia presenta unos puntos débiles y unos puntos fuertes.

  • La inferioridad del procedimiento deriva sobre todo de su menor realismo. Se trata de que los documentos que utiliza introducen en la visión de la realidad algunas distorsiones especiales.

    1. Una primera distorsión se refiere a la diferencia entre lo contencioso publicado y lo contencioso real.
    2. Otra distorsión consiste en que no todos los conflictos de alcance jurídico desembocan en un proceso.
    3. Existe, por ultimo, una distorsión todavía mas grave. Así como no todos los litigios se transforman en procesos, no todas las relaciones humanas se transforman en litigios.

· La superioridad del procedimiento se produce por compensación. Es un procedimiento que se adapta muy bien al campo de la patología jurídica, que es el suyo propio. Otra superioridad del análisis de jurisprudencia consiste en que permite aprehender a una serie de justiciables, a los que de otro modo no se podría llegar. Además, el análisis de jurisprudencia puede remontarse al pasado tanto como quiera mientras existan repertorios.

5) Aplicación práctica del procedimiento: Sigue diferentes fases:

1. La recogida de decisiones. El investigador ha de servirse de las colecciones clásicas de jurisprudencia y eventualmente, de repertorios más especializados.
2. El análisis de contenido. Debe recaer principalmente, sobre los fundamentos de hecho, partiendo del postulado de que contienen una descripción sociológica.
Algunas indicaciones procesales tienen importancia sociológica: el intervalo de tiempo entre los hechos y la decisión, que permite medir la rapidez de la justicia; o la circunscripción judicial, que puede permitir discernir fenómenos del pluralismo jurídico.

3. Utilización de los elementos obtenidos. El análisis sociológico de la jurisprudencia se encuentra utilizado de hecho con dos fines muy diferentes.
· Sociología general: Partiendo de la afirmación de que cada decisión judicial contiene una escena de la vida social, se trata, mediante una acumulación de decisiones de reconstruir una sociedad en acción.
· Sociología Jurídica: reclama que sin abandonar los rasgos de costumbres contenidos en los juicios, se permita aprehender las relaciones de reciproca influencia que tienen con los fenómenos de derecho.

6) El Análisis de Documentos no Jurídicos: Del hecho de que un análisis de contenido recaiga sobre documentos que no son jurídicos, van a resaltar unos rasgos metódicos sobre los cuales se debe llamar la atención. En estos documentos no se habla el lenguaje del derecho pudiendo este quedar inexpresado, latente bajo el espesor de las costumbres.

Entre los documentos que no son jurídicos por naturaleza, los que más pueden aportar a la sociología del derecho son los documentos etnográficos.

La sociología del derecho tiene una doble tarea:

1. Destilar lo jurídico, separándolo de lo social no jurídico.
2. Dar una significación a la información recogida, en el espacio y en el tiempo.

7) El Análisis de la Prensa: Este tipo de análisis de contenido ha recibido en la Sociología general grandes perfeccionamientos técnicos. Este análisis se presta mejor que otros a un tratamiento cuantitativo.

Sea cuantitativo o cualitativo el análisis, lo que importa es que el evento tiene una significación jurídica y esta destinado a informar a su publico fuera de toda preparación técnica. Puede ocurrir que la significación jurídica del acontecimiento sea evidente: las crónicas judiciales por ejemplo. Aunque en las secciones de hechos diversos el derecho se encuentra enterrado bajo las costumbres.

8) El Análisis de Textos Literarios: El encuentro de un escritor con un lector que es sociólogo del derecho puede aportar mucho. Todo depende de uno y de otro.

a) Existen muchos tipos de escritores en relación con los frutos que el sociólogo del derecho puede esperar.

· El primer tipo es el observador. Si trabaja para la sociología jurídica. lo hace inconscientemente. Se contenta con observar la sociedad a su alrededor. Por la fuerza de las cosas, va a recoger en ella elementos jurídicos entremezclados con la vida social.

· El segundo tipo de escritores es el que podría llamase teórico, el que quiere levantar en su obra acta de Sociología general o sociología del derecho en particular.

· El tercero tipo de escritores es el intuitivo, entre ellos poetas y visionarios, que en virtud de una especie de ojo interior, ven cosas que los demás no ven.


b) Resta todavía colocar frente a la obra literaria al lector que se ha asignado como tarea hacer una lectura de sociología jurídica. Puede elegir operar sobre la obra entera recogiendo en ella, sin perjuicio de clasificarlo todo lo que se refiera sociologicamente al derecho.

9) El Análisis de Documentos Iconográficos: La hipótesis es una iconografía que encuentra el derecho sin haberlo buscado. Hay que subrayar este punto, porque existe también una iconografía que es jurídica de intención. En la civilización de la escritura los juristas han perdido el hábito de un derecho expresado figurativamente. El derecho de los tiempos pasados tenía menos repugnancia a las ilustraciones.

Sin embargo, en su mayor parte, el museo imaginario del derecho esta constituido por pinturas y esculturas, cuya finalidad, más que jurídica, es puramente estética. Si la finalidad no es jurídica el tema puede ser jurídico o judicial. El análisis iconográfico hará salir lo jurídico a la luz.


Posibles preguntas para Sociología Jurídica


Preparado con la ayuda de Luis Lizardo y Reiny Tul (y todas quienes ayudaron a Reiny)

¿Qué puedes decir de Petrazycki y Gurvitch?

Lo que reúne a estos dos hombres de lengua y tiempos diferentes es la teoría del pluralismo jurídico. En el caso de Petrazycki este puso más riqueza en el pluralismo debido a su relación abierta con el derecho privado. Gurvitch por otra parte, volcado hacia el derecho público, pone al pluralismo como el elemento de equilibrio entre el estado y la sociedad, estos de carácter antagónico. Su pluralismo es antiestatal. Ambos comparten la concepción de que el derecho no necesita del estado. Petrazycki habla de que el derecho no necesita apelar al criterio de sanción del estado mientras que Gurvitch habla de que lo jurídico surge en la sociedad sin necesidad confundirlo con el estado.

Petrazycki ofrecía ejemplos, además, situados en los límites de lo infra jurídico: las reglas de los juegos, la reciprocidad entre amigos o amantes, los códigos deportivos, etc.

Explica las teorías de Weber y Geiger

Weber: Max Weber. Trabajó varias disciplinas a la vez: como historiador de Historia Económica, formuló una hipótesis que coloca el origen del capitalismo en el postcalvinismo (recordemos que Calvino era de la Reforma, protestante y psicorrígido). Como sociólogo fundó la Sociología comprensiva, que a través de una interpretación racional, asignó a la Sociología como tarea aprehender el sentido que los actores sociales dan a sus propias conductas.

Con esta experiencia pluridisciplinar, Weber hizo que se beneficiara su Sociología jurídica en cuanto a su autonomía, esforzándose en descubrir la esencia de lo jurídico en contraposición a los usos sociales y a la moral.
En su obra general “Economía y Sociedad” subraya más fuertemente que nadie la autonomía de la sociología jurídica como nueva ciencia, y se esfuerza por descubrir la esencia de lo jurídico en contraposición a los usos sociales y a la moral. Weber establece que la sociedad capitalista postula la racionalidad del derecho. La ley de Weber: postula que el progreso del derecho se realiza por medio de la racionalización y por tanto de una especialización y burocratización crecientes.

Geiger: Calificó su doctrina como realismo sociológico del derecho. Sin embargo, en su obra parece haber más de teoría e incluso filosofía del derecho que de sociología. Su realismo esta constituido por su rechazo a las ideas completamente acunadas al derecho dogmático, positivo, o natural y su preocupación por apoyarse en hechos sacados de la Etnología, la historia o de la práctica jurídica contemporánea.

¿Qué postuló la escuela de la sociological jurisprudente?

La Escuela De La “Sociological Jurisprudente”: Mejor dicho la teoría sociológica del derecho en el sentido americano. Roscoe Pound es considerado como su fundador. Posee en su doctrina 2 caras, la científica y la practica:

a) Científicamente: en las obras ligadas a esta escuela se persigue vincular el derecho con todo lo que está fuera de él, es decir, con los demás fenómenos sociales. En cuanto a su aporte más original a la Sociología, proyecta al derecho dentro de la categoría sociológica del control social. El control social conforma los medios a través de los cuales el estado mantiene su monopolio. Este es una forma dulcificada de la coacción social (lo informal es previsor, la costumbre evita el daño antes de querer castigarlo, es mucho más disuasivo que el derecho). En las sociedades modernas el Derecho es el instrumento principal y el más perfecto del control social.

b) En lo práctico: La Escuela orientó su doctrina hacia las conclusiones relativas al arte judicial, al constatar que el desarrollo del derecho no ha sido nunca resultado de la lógica, sino de la experiencia. La Escuela cambió de método (sustitución de deducción por inducción) en la elaboración de la jurisprudencia.

¿Cuáles fueron los tres grandes dentro de la psicología social norteamericana y que proponían?

· George Herbert Mead: Habla sobre la facultad humana de ponerse en el lugar del otro e interiorizar el papel de los demás en la sociedad y de cómo la regla social se crea en torno a esta facultad a través de la cual se origina el sistema jurídico. Se refiere a la regla del juego social que se crea en virtud de esta facultad que tiene el individuo de interiorizar el papel de los otros en la sociedad y ponerse en el lugar del otro (el Otro generalizado) Ej.: mediante esta facultad, se crea el sistema jurídico; y en el caso de un juego entre dos toma fuerza el contrato.
· Talcott Parsons: Este pone el acento sobre a la acción y establece que los hechos sociales no son cosas, sino actos, comportamientos intencionales del individuo en una cierta situación. Habla de que se establece una comunicación entre los individuos, porque sus acciones están orientadas el mismo sistema de valores, que resulta de interacciones individuales. Según el, la acción es conforme a la norma cuando se hace lo que los demás esperan de nosotros.
· Robert King Merton: De la teoría estructuro-funcional se pasa a la teoría funcional pura, la cual es una forma de finalismo, es decir, todo el derecho, toda institución jurídica sirve para algo. Lo que deja como conclusión que no hay que cambiar nada. Sin embargo, hay funciones buenas y malas y es el arte de la legislación encargarse de equilibrarlas. Distinción capital entre las funciones manifiestas y las funciones latentes. Así, la represión penal puede tener como funciones manifiestas, según las épocas o los casos, la satisfacción de un sentimiento de justicia, la intimidación individual o colectiva o la enmienda, y como función latente el dar cauce de salida a los instintos sádicos de la sociedad (función inconsciente)

¿Cuál es la distinción entre fenómeno jurídico primario y secundario?

Los Primarios son de cuales derivan los demás. Estos están en el más alto nivel de generalidad; mientras que, los secundarios son mucho más variados.

El texto de una ley y el pronunciamiento de una sentencia son fenómenos primarios, mientras que las disposiciones de la ley, la condena o la absolución, entre otras, son fenómenos secundarios. El fenómeno primario es el fenómeno generador de los fenómenos secundarios, aunque este también es engendrado por otros fenómenos que son las verdaderas fuerzas creadoras del derecho.

Los juristas consideran que los fenómenos jurídicos primarios son en gran parte las fuentes formales del derecho. Y establecen que el derecho es mayor que la regla de derecho.

Si nos guiamos de una concepción estricta, los único que formarían el objeto de la Sociología del derecho serían los fenómenos jurídicos, ya que son los que muestran la faceta jurídica: la ley, el juicio que son puramente jurídicos; mientras que los fenómenos secundarios tendrían que ser remitidos a la competencia de la Sociología general o a la de otras Sociologías especializadas: la familia, propiedad inmobiliaria que tienen una faceta económica o de costumbres.
¿Fenómenos de poder y fenómenos bajo poder?

Esta clasificación se contempla como una subdivisión de los fenómenos primarios, siendo concretada a través de los fenómenos secundarios. Los fenómenos primarios se caracterizan a través del poder, que es su sustancia. Por lo tanto, los fenómenos de poder son los que detentan el poder (gobernantes) y quienes lo acatan (gobernados) y son fenómenos primarios.

En contraste con la mayor materialidad que presentan los fenómenos de poder, los fenómenos primarios que tienen su sede en los gobernados presentan una cierta subjetividad. A estos se les podría llamar fenómenos bajo el poder.

Esta clasificación se contempla como una subdivisión de los fenómenos primarios, siendo concretada a través de los fenómenos secundarios.
Los fenómenos primarios se caracterizan a través del poder, que es su sustancia. Por lo tanto, los fenómenos de poder son los que provienen de aquellos que detentan el poder (gobernantes) tales como las leyes o los derechos subjetivos.
En contraste con la mayor materialidad que presentan los fenómenos de poder, los fenómenos primarios que tienen su sede en los gobernados presentan una cierta subjetividad (fenómenos bajo el poder) porque se trata de comportamientos, reacciones, estados de conciencia. Son ejemplos clásicos la obediencia y la sumisión o sus contrarios, así como el conocimiento o ignorancia de la ley así como la posibilidad del razonamiento jurídico (la capacidad del no técnico de reconstruir la intención del legislador).
Hay que hacer la salvedad de que hemos hablado de fenómenos de poder y bajo poder que son primarios. Un fenómeno de poder primario es el derecho subjetivo, un fenómeno de poder secundario es el derecho subjetivo de la propiedad. Un fenómeno bajo poder primario es el conocimiento de la ley, uno secundario sería la estafa que se hace al margen de la ley). Los fenómenos jurídicos primarios de gobernado (como la obediencia) no se dan bien en los hijos de gobernantes.
El hombre cuando vive en sociedad experimenta un cierto proceso de juridizacion a la vez que el derecho se vulgariza (se hace del vulgo).
¿Respecto a los fenómenos instituciones y fenómenos casos?
Las dos expresiones, institución y caso pertenecen al vocabulario de los juristas, aunque han sido utilizadas también en Sociología general.
Para indicar estos fenómenos, el matrimonio es, en primer lugar, un bloque de derecho, disponible de antemano para ser aplicado a toda una serie de casos de la misma naturaleza: la institución del matrimonio. Sin embargo, el matrimonio es también uno cualquiera de esos casos, cuya situación particular está por lo demás modelada y regida por la institución.
Por lo tanto, el fenómeno-caso se presenta como un derivado del fenómeno-institución. Ej.: el asesinato de N por X es un fenómeno-caso en relación con la institución constituida por la represión penal del homicidio.
El contraste más visible entre los dos órdenes de fenómenos reside en que las instituciones se caracterizan por su singularidad histórica; mientras que los casos comprenden grandes números. Esto no indica que no hayan matices: la singularidad como acontecimiento no impide que las instituciones puedan agruparse en categorías; en cuanto al fenómeno-caso sería excesivo colocar su esencia en la indiscernibilidad, sin necesidad de pensar en casos históricos.
Hay dos maneras de contemplar los fenómenos-casos:
-Fenómenos individuales: cuando se le deja a cada uno toda la riqueza de sus rasgos particulares.
-Fenómenos colectivos o colectividad de fenómenos: cuando se hace abstracción de las particularidades del individuo para tomar en consideración solo caracteres comunes, a través de los cuales todos los individuos se convierten en superponibles.
Las dos expresiones, institución y caso pertenecen al vocabulario de los juristas, aunque han sido utilizadas también en Sociología general. Por ejemplo, el matrimonio es un fenómeno jurídico que se comprende tanto en un código como en la vida social. Es decir, además de verse como un bloque de derecho aplicable a una serie de casos de la misma naturaleza (la parte institucional) también se ve como un caso cualquiera de la sociedad (la parte del caso). Con los fenómenos-institución la idea primaria es pensarlos en plural mientras que con los fenómenos-caso se trata el asunto de uno o varios individuos.
-Fenómenos individuales: cuando se le deja a cada uno toda la riqueza de sus rasgos particulares.
-Fenómenos colectivos o colectividad de fenómenos: cuando se hace abstracción de las particularidades del individuo para tomar en consideración solo caracteres comunes.

¿Fenómenos contenciosos o no contenciosos?
El fenómeno contencioso es aquel que se encuentra en una cierta relación con un proceso (procesal es un sinónimo posible de contencioso). La Sociología general conoce una noción muy próxima a la nuestra, en cuanto analiza la vida social se denotan varios tipos de relaciones: cooperación, de competición y de conflicto. El conflicto se resuelve por la intervención de un tercer personaje, el juez. El proceso lo contencioso, es un mecanismo social organizado para dar a un conflicto la conclusión de un juicio. Un conflicto puede ser calificado como litigio.
La Sociología del derecho no puede desconocer la importancia de lo contencioso ya que lo contencioso deforma la realidad del derecho; el derecho es infinitamente más amplio que lo contencioso y por lo tanto la Sociología otorga preferencia de principio a los fenómenos jurídicos no contenciosos, es decir, los graciosos.

Un conflicto puede llevar a un proceso introducido por un mecanismo de solución, o por el contrario, que solo sea una eventualidad (un litigio). Puede también terminar sin proceso, por medio de una transacción, es decir, una convención en la cual dos litigantes se hacen concesiones recíprocas.
Lo importante es resaltar una antítesis, entre el derecho en reposo y el derecho en pie de guerra, que es la acción judicial. Cuando pasa de estado no contencioso o amigable al estado contencioso, su estructura no cambia, pero adquiere una suerte de mutabilidad, que la Sociología debe tener en cuenta.

¿Qué es la juridicidad?
Todo cuanto esté contemplado en el sentido de las leyes. Comer postre luego de la comida no es jurídico. Existen otras reglas, al lado del derecho, que gobiernan las relaciones del hombre con sus semejantes. Por ejemplo, el derecho se contrapone con la moral por la cuestión de la ética, que es la ciencia del bien y el mal. Por un lado, el derecho se trata de una coacción exterior manejada por la colectividad. Sin embargo la moral tiene como única sanción la voz interior de la conciencia individual. El problema de la juridicidad surge al advertirse la existencia de otra especie de normas cuya observación es ya un asunto de la sociedad. A estas normas que no forman parte ni del derecho ni de la norma se les llama usos sociales.

La juridicidad no esta ligada de antemano con un campo particular de las relaciones sociales, sino que es mas bien una cualidad intrínseca que puede llegar a incidir sobre cualquier relación social indiferentemente. “Como quiera que la regla esté hecha para aplicarse, reclama una coacción que asegure su aplicación.” Cuando de una cierta regla emana una dosis de coacción y la sociedad se propone conscientemente llevar la regla a ejecución, la regla será jurídica. Será, en cambio, social, pero no jurídica, si la finalidad de ejecución solo se persigue inconscientemente.

Lo que caracteriza mejor a la norma jurídica es la posibilidad de una puesta en cuestión, es decir, una cierta naturaleza interrogativa. Esta es otra característica de la juridicidad. Lo propio del derecho es una puesta en cuestión organizada, una contestación, no del derecho, sino más bien, de la aplicación de la regla al caso correcto.
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¿Cuáles son los tres planos de los usos sociales?

Los sociólogos contemporáneos han resumido la noción de usos sociales en tres planos:
  • Law (derecho)
  • Mores (usos sociales): hay más gravedad en estos, ya que su violación es susceptible de poner en peligro intereses ajenos. Ejemplo: la regla que obliga al seductor a casarse con la seducida.
  • Folkways (maneras de vivir nacionales). Son usos en la vida cotidiana. Ejemplo: la manera de saludarse, el orden de las comidas, etc.

Llega un momento en que una relación regida por los usos sociales cristaliza en una relación de derecho.

¿Qué implica la justiciabilidad?

La posibilidad de poder ser llevado ante un juez.

¿Qué es el pluralismo jurídico?
Cuando los juristas de un país consideran sus sistema jurídico nacional, hacen de el una presentación monista. El derecho es un todo homogéneo. Y cuando hay excepciones los juristas se esfuerzan en devolverlas al orden.

La sociología jurídica parte de un punto de vista opuesto: el derecho es esencialmente múltiple y heterogéneo. En el mismo momento y en el mismo espacio social pueden coexistir sistemas jurídicos diversos. Esta es la hipótesis del pluralismo jurídico. Se trata ante todo de una hipótesis científica que quiere ser la comprobación de unos hechos. Ha sido Gurvitch el principal fundador de esta teoría sociológica.

4) El Pluralismo Jurídico: Diversidad De Fenómenos: No existe un pluralismo sino fenómenos de pluralismo que son de una extrema diversidad y que habría que intentar clasificar.

· Fenómenos colectivos y fenómenos individuales: Puede consistir en que un grupo particular practique un derecho diferente del derecho estatal no importa si se trata de un grupo organizado o no. Además, el pluralismo puede residir también en la conciencia individual cuando el individuo experimenta el sentimiento de pertenecer a dos órdenes jurídicos a la vez.
· Fenómenos de concurrencia y fenómenos de recurrencia: Este tipo de fenómenos muestra como el mandato desaparecido puede retornar en la colectividad o en las conciencias individuales. Dicho en otros términos no se debe confundir la derogación dogmática con la derogación sociológica.
· Fenómenos categóricos y fenómenos difusos: El pluralismo puede llamarse categórico cuando el orden jurídico que coexiste con el derecho del estado forma con este una categoría de forma definida y posee rasgos indudables de un derecho positivo. Ya por otra parte los fenómenos difusos se invocan entre ellos un orden jurídico, que consideran anterior y superior a la legislación del momento y no son claramente reconocibles en cuanto a derecho.

Objeciones Al Pluralismo: Muchos se encuentran frente a un dilema en cuanto al pluralismo ya que, o bien los fenómenos que se ponen en contraposición a otro derecho están tomados en consideración por el sistema jurídico global y , por tanto, están ligados o integrados a el de alguna manera , a través de lo cual se restaura la unidad; o bien los fenómenos de ese pretendido otro derecho se quedan fuera, sin integrarse en el sistema , en estado salvaje , y no pueden ser calificados verdaderamente como derecho sino más bien como sub-derechos. Lo jurídico e infra jurídico no constituyen un plural, porque no son de naturaleza idéntica

Dónde Puede Encontrarse El Verdadero Pluralismo Jurídico: Se encuentra en los hechos, cuando, en lugar de contraponer reglas entre si, se contraponen, en cuanto a una misma regla, formas diferentes de aplicarla.
Al pasar de la regla de derecho al juicio, si el juez crea derecho, la multiplicidad de los jueces, dentro de un sistema, es capaz de crear fenómenos de pluralismo jurídico. Existe un pluralismo judicial con carácter estructural, que resulta del poder de apreciación soberano de los jueces de fondo. Y según la utilización de este poder, se puede llegar en la práctica a derechos distintos. Para evitar eso es que la mayoría de países del mundo tienen una Suprema Corte de Justicia, para unificar los criterios de los jueces.

¿Qué es la aculturación jurídica?
La palabra aculturación, forjada en 1880 por el etnólogo americano Powell. Por aculturación se debe entender el hecho de que una cultura se injerta en otra. La expresión contacto cultural que a veces se usa, es menos significativa. Un contacto se puede establecer sin penetración, sin penetración no hay aculturación. Como toda cultura contiene derecho, se ha llegado sin dificultad a la idea de una aculturación jurídica, es decir, a la idea de que un sistema jurídico puede injertarse en otro

Los fenómenos de aculturación jurídica se manifiestan en un clima psicosociologico que es un clima de comunicación. Una sociedad se cierra a los sistemas jurídicos extranjeros en virtud de un reflejo nacionalista, que no es otra cosa que una de las caras del fenómeno social total que es el nacionalismo. A las razones generales de todo racionalismo se añade en el nacionalismo jurídico una razón particular. Sin embargo la actitud completamente inversa existe también: la apertura hacia el extranjero, la hospitalidad, la vocación por los viajes, el sentido del exotismo y de la comunicación.
· La aculturación jurídica procedente de la autoridad pública: puede ser más o menos amplia; en las reformas históricas, tales como las de Caracalla y las de Ataturk, la aculturación era total, por lo menos en la intención. En nuestras sociedades es más frecuente que la aculturación se haga por pequeños toques, tomando prestado un elemento aislado a una legislación extranjera, después de sopesar sus ventajas y sus inconvenientes. La aculturación global es sociológicamente la más significativa, porque en ella se realiza verdaderamente una mutación de cultura. Entre los actos de la autoridad pública que pueden servir de vehículo a la aculturación jurídica, el más visible es la ley, y es también aquel en el que el efecto de dramatización puede contribuir mejor a asegurar el éxito de la operación. La aculturación jurídica puede sin embargo ser no solo legal sino también judicial.
· La aculturación jurídica procedente de las fuerzas privadas: el contrato puede ser un instrumento eficaz de aculturación jurídica. Para ello no hace falta otra cosa que leyes permisivas. Por otra parte ocurre a veces que las fuerzas privadas actúan en un estado difuso. Hay influencias más que decisiones o quizás mejor, un clima de influencia que favorece la penetración de las instituciones extranjeras. La aculturación jurídica ha corrido a menudo mucho más por canales de doctrina y mucho menos por canales populares. Y el hecho es significativo: el derecho popular no es tan fácilmente internacional.

· Efectos sobre las instituciones: el efecto principal esta relacionado con lo que sucede con ese elemento extranjero luego de haber sido introducido en el sistema autóctono. La aculturación jurídica puede llevar a varios resultados el éxito, el rechazo y el mestizaje. Una institución extranjera introducida que se limite a una simple modificación de textos y no vaya acompañada de efectividad en la aplicación es algo que carece de valor sociológico. Un fenómeno de aculturación jurídica puede causar desequilibrio.
· Efectos sobre los individuos: según defensores en la sociología general, solo hay verdadera aculturación si la personalidad de los individuos se transforma interiormente. Para aplicar este criterio a la aculturación jurídica, hay que admitir que el derecho participa en la formación de la personalidad.

¿Qué es la regla de la objetividad?

1) La Regla de la Objetividad: Al principio fue la subjetividad. Toda ciencia comienza por ser una experiencia personal. Este subjetivismo empírico ha marcado quizás a la sociología del derecho más que a las demás disciplinas. Y es que la sociología del derecho en sus comienzos, ha sido en parte una profesión de juristas y el jurista tiene una cierta propensión a tomar como realidad sociológica su propia experiencia del derecho. Llegó Durkheim con las reglas del método sociológico estableciendo que los hechos sociales deben tratarse como cosas, la sociología jurídica no tiene regla más fundamental que esta. La objetividad puede entenderse de dos maneras: materialidad e imparcialidad. Los dos sentidos, científico uno y moral el otro. El derecho dogmático dispone una manera muy diferente de llegar a la objetividad a través de la subjetividad. Consiste en confrontar dos subjetividades de signo contrario (proceso judicial).
2) La Materialidad: Con la exigencia de materialidad se significa en sociología que esta disciplina debe eliminar de los fenómenos observados por ella todo lo que tenga un carácter personal (no general) o puramente interior. Así se explica la predilección que tiene la sociología jurídica de inspiración durkheimiana hacia la regla del derecho y hacia los actos jurídicos formalistas.
3) La Imparcialidad: La exigencia de la imparcialidad le impone al sociólogo de derecho el sacrificio de dejar de referirse a su derecho, a su derecho natural, pero también a su derecho positivo que se había hecho para el algo maquinal. Se debe adaptar a ver todo desde el mismo punto de vista externo: el derecho, los hechos e incluso violación del derecho. La sociología jurídica debe librarse de los juicios de valor implícito.
Estudiar una violación de derecho sin establecer sobre ella un juicio de valor, no implica que se le conceda el calificativo de legitima. La reprobación manifestada por la sociedad forma parte integrante del fenómeno observado, pero no debe formar parte del observador.

¿Qué es el método histórico comparativo?

5- La faceta histórica del método

Para tratar de aprehender el método histórico en estado puro, es bueno razonar sobre un objeto histórico singular, sobre un sistema, una institución, un caso o una colectividad o un racimo de casos, un fenómeno jurídico en suma, pero no se haya repetido en el tiempo en el espacio.

El método histórico, aplicado a la sociología del derecho, consiste, en procurar un conocimiento racional de los fenómenos jurídicos. Se trata, sin embargo, de un conocimiento que presenta la siguiente originalidad; que en lugar de referir los fenómenos en una instantánea correspondiente a un cierto estadio de derecho, los sigue diacrónicamente en su evolución. Y consiste, en segundo lugar y a mayor profundidad, en explicar los fenómenos j.
Se trata de una explicación causal, pero de una naturaleza especial, pues en lugar de proceder por inducción (como el método comparativo), a partir de una pluralidad de observaciones idénticas, se manifiesta en una relación única de generación entre dos fenómenos sucesivos (señaladamente dos instituciones), demostrando que uno de los fenómenos, por las transformaciones que ha sufrido, ha engendrado al oro.

6. La faceta comparativa del método

El empleo del método comparativo esta subordinado a una lógica previa, que es la comparabilidad de los términos, de los fenómenos jurídicos a comparar. La comparación seria algo carente de sentido, si se hiciera entre dos fenómenos radicalmente heterogéneos. Y a la inversa carecería de utilidad si se hiciera entre dos fenómenos absolutamente idénticos. Las semejanzas o las desemejanzas nominales no son indicadores seguros. El método comparativo debe articularse con una topología bien constituida.
Satisfecha esta premisa previa, la comparación se va a poder ejercer. Se puede ejercer, con un espíritu + o – sistemático. Existe un tipo de comparación próximo al paralelo literario. En el, la comparación se limita a hacer el censo y la clasificación de las analogías y de los contrastes, sostenido por algunas máximas empíricas, “solo lo que es común es esencial” y recíprocamente “lo que es particular es secundario”. Lo cual es poco para obtener leyes causales y demasiado para autorizar hipótesis sobre la esencia de las instituciones.

Se explica una especie de comparativismo empírico, muy extendido, en el cual se puede observar un rudimento del método de las concordancias, aliado con un esbozo del procedimiento de las variaciones concomitantes (Mill). Si en diversos sistemas jurídicos se observa la presencia simultanea de dos fenómenos (una presencia estática y no de variaciones), se presume una correlación y se huele una causalidad. De ordinario, uno de los 2 elementos de la pareja esta formado por un fenómeno no jurídico (una regla de derecho, o una institución) y el otro por un fenómeno no jurídico (geografía, demografía, economía, política, etc.)

¿Diferencia entre lo objetivo y lo subjetivo?

Lo objetivo es la investigación cuantitativa. Lo subjetivo se refiere a los casos jurídicos, es una sociopsicologia que se centra en las particularidades humanas que produjeron los casos.

Lo objetivo se auxilia de la demografía, la estadística, la economía, para así sacar conclusiones sobre la sociedad en general. Es científico y cuantitativo.

Lo subjetivo usa la entrevista. Muchas preguntas al estilo psicológico